10 de diciembre de 2017
El más prestigioso jurista argentino analiza la historia,
alcance jurídico y límites de la “traición a la patria”, figura por la que fue
procesada la ex presidenta Cristina Kirchner.
Por E. Raúl Zaffaroni *
1 La manipulación del concepto de traición. El crimen de
traición, en todo autoritarismo, totalitarismo o absolutismo, desde la Roma
imperial y aún antes, fue el pretexto que se usó para perseguir y dar muerte a
todos los opositores y molestos al autócrata de turno1.
Nuestra Constitución, desde 1853, tomó los recaudos
necesarios para que nadie en la Nación Argentina pueda manipular a su antojo
este concepto, como garantía de republicanismo. Veamos cómo lo hace.
2 La pena de los traidores a la Patria del art. 29. La
Constitución Nacional se refiere a los traidores a la Patria en el artículo
29º: “El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas
provinciales, a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni
la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que
la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos
o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad
insanable, y sujetarán a los que formulen, consientan o firmen a la
responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria”.
Como es obvio, esto no tiene nada que ver con el frustrado
acuerdo con Irán, porque es de sobra sabido que históricamente se incluyó este
artículo para fulminar de nulidad cualquier intento de reiterar la ley que
otorgó a Rosas la suma del poder público.
3 La traición a la Nación del art. 119. Como en el caso del
frustrado acuerdo con Irán para nada entra en juego el artículo 29º, queda
claro que se procesa hoy conforme al artículo 119º, que se refiere a la
traición a la Nación : “La traición contra la Nación consistirá únicamente en
tomar las armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y
socorro. El Congreso fijará por una ley especial la pena de este delito; pero
ella no pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá
a sus parientes de cualquier grado”.
4 No fue lo que la fusiladora aplicó a Perón. Es necesario
aclarar esto porque suele confundirse todo y afirmarse que encuentra su
antecedente en la dictadura de 1955 y que le fue aplicada al Tte. Gral. Juan
Domingo Perón.
Esto no es verdad: el procesamiento resuelto en mayo de 1956
por el juez de facto Luis Botet contra Perón y legisladores peronistas, no se
refería al actual artículo 119º, sino que arañaba su pretendido fundamento
jurídico en el artículo 29º de la Constitución y no en el 119º actual2.
5 El art. 119º es una garantía constitucional. Pero el
artículo 119º –que es el que se esgrime ahora– se estableció en la Constitución
de 1853 como una garantía de origen iluminista y liberal, ubicándolo como
última disposición de los preceptos del rubro Atribuciones del Poder Judicial.
Su texto y ubicación provienen de la Constitución norteamericana3 y su
inclusión bajo este título es significativa, pues se dirige primeramente a los
jueces, sin perjuicio de hacerlo –obviamente– también al legislador ordinario.
6¿Qué quiso el constituyente norteamericano? En la
Constitución de 1949, Sampay respetó el texto histórico, pero lo reubicó
correctamente en el rubro Derechos, deberes y garantías de la libertad personal.
La ubicación actual, se explica por las razones históricas del modelo
norteamericano.
En efecto: el legislador constitucional norteamericano4
quiso evitar con esta disposición que se impute cualquier delito (o no delito)
como traición a la Nación, como hacía el derecho inglés, que colgaba lords con
generosidad en las torres de Londres.
7 ¿Por qué se dirige en especial a los jueces? La razón por
la cual el artículo se dirige primeramente a los jueces proviene –justamente–
de esas arbitrarias extensiones del concepto por parte de los jueces en la
jurisprudencia británica. Recuérdese que en el derecho constitucional inglés,
apenas en el siglo pasado se declaró formalmente cancelada la potestad judicial
–del common Law– de crear tipos penales.
8 Se apoyaba en Blackstone y en Montesquieu. En el derecho
constitucional norteamericano pesaron, nada menos que las palabras de
Blackstone apoyado en Montequieu: Este crimen es el más grave que un hombre
pueda cometer, considerado como miembro de una sociedad. “Basta –dice
Montequieu– que el crimen de lesa majestad sea vago, para que el gobierno
degenere en despotismo”. Y sin embargo la vieja ley común deja al arbitrio de
los jueces una gran latitud para determinar lo que es o no es traición; con lo
cual da a la creación de los príncipes tiranos el medio para generar una amplia
lista de crímenes de traición, es decir, de convertir, mediante
interpretaciones arbitrarias y forzadas, en crímenes de traición y punibles
como tales, delitos que jamás se habría supuesto ser de esta naturaleza5.
9 ¿Qué había escrito Montesquieu? Si alguna indicación
faltaba para verificar que la definición precisa de la traición a la Nación es
una garantía que se remonta al Iluminismo, basta la cita de Montesquieu a la
que remite Blackstone: Las leyes de China –escribe Montesquieu, eludiendo
hablar así de las de Francia– mandan que quien falte el respeto debido al
emperador sea castigado con la muerte. Como no definen en qué consiste esa
falta, cualquier cosa puede dar pretexto para quitarle la vida a una persona a
quien se tenga mala voluntad, y para exterminar a una familia entera. El
capítulo que así comienza se cierra con la frase lapidaria que cita Blakstone:
C’est assez que le crime de lèse-majesté soit vague, pour que le gouvernement
dégénère en despotisme. Seguidamente agrega: Es un violento abuso dar el nombre
de lesa majestad a un acto que no lo sea6 .
10 En la garantía argentina pesó la historia nacional. El
constituyente argentino de 1853 copió a la letra esa disposición, no sólo
movido por el origen iluminista y por el modelo de los Estados Unidos –y menos
por puro afán de imitación– sino ante todo por la triste experiencia nacional
durante nuestras luchas y guerras civiles, que dan cuenta de numerosas
ejecuciones.
Cabe observar que la garantía del artículo 103º histórico es
el complemento necesario de la prohibición de pena de muerte por causas
políticas, obviamente inspirado también en la sangrienta experiencia nacional y
consagrado en el artículo 18º: si el legislador ordinario –o el juez por vía
interpretativa– pudiesen considerar cualquier delito como traición a la Nación,
todo delito político (rebelión, sedición, etc.) hubiese podido caer bajo esa
arbitraria calificación y, por ende, se hubiese habilitado un fácil expediente
para burlar la prohibición del artículo 18º, incurriendo la Constitución en
autocontradicción.
11 La claridad de Joaquín V. González. Entre los
constitucionalistas argentinos, quien se expresó con meridiana claridad a este
respecto fue Joaquín V. González: En cuanto al delito en sí –escribe–, la
Constitución quiere que no esté jamás en el arbitrio del legislador ni de los
jueces el definirlo, como ocurrió en Inglaterra en la época en que la justicia
fue instrumento servil del despotismo del Parlamento o de los Reyes, pues, el
primero clasificaba de traición los hechos menos criminosos de los súbditos
para someterlos a la última pena; y los segundos, con su poder arbitrario de
decidir qué actos eran o no traiciones prestábanse a satisfacer las más criminales
venganzas de los príncipes7. Por si alguna duda cupiese, cita a Blackstone.
Según este autor, la Constitución rechaza la arbitrariedad
practicada en nuestra historia, que confundía la traición con los delitos
comunes de rebelión, sedición, resistencia a la autoridad y otros menos graves,
por lo que la Constitución ha limitado el poder de la ley a los términos de su
propia definición para evitar que ni ella, ni los jueces puedan nunca
ultrapasar los límites marcados, y fijando una línea clara de división entre
los poderes de legislar y los de administrar justicia8.
12 La unanimidad de nuestros constitucionalistas. Queda
claro que desde 1853 –conforme a la opinión doctrinaria de todo nuestro
constitucionalismo9– el derecho constitucional argentino no admite que se
considere penalmente responsable por traición a la Nación a ninguna persona que
no incurra en el tipo constitucional del actual artículo 119º, como garantía
que tiene por objeto la prevención de las brutales represiones en las rivalidades
de nuestra organización.
Se trata de un mandato constitucional a los jueces y
legisladores. Desde el punto de vista penal, la ley ordinaria lo completa como
tipo señalando la pena legal, pero no puede alterar la definición de la
conducta que la Constitución le manda.
13 La Constitución prohíbe la integración analógica de la
definición del art. 119º. En nuestro derecho escrito, la voz únicamente (el
only del texto norteamericano) prohíbe a los jueces argentinos cualquier
integración analógica respecto de la fórmula constitucional, so pretexto de
interpretación extensiva.
En síntesis: la Constitución expresa como garantía para
todos los ciudadanos que la traición a la Nación es lo que su texto dice en
términos estrictos y nada más. Cuando la Constitución emplea la palabra
“únicamente” al definir en qué consiste la traición, ha expresado… su voto
porque la justicia argentina no se convierta en auxilio de la opresión10.
14 Los penalistas también son unánimes. El penalismo
nacional de todos los tiempos es unánime y aún más contundente e insistente que
el constitucionalismo, cuando de afirmar la naturaleza de garantía del artículo
119º constitucional se trata, señalando por la pluma de todos los penalistas
que le está prohibido al legislador extender el tipo de la Constitución.
El artífice del código de 1921 lo expresó claramente,
reiterando lo que con anterioridad habían afirmado Rivarola, Piñero y Matienzo
en el proyecto de 189111: El Congreso Nacional no puede en esta materia usar la
amplitud de facultades con relación a la casi totalidad de los otros delitos,
pues por excepción y como lo ha hecho en contados casos, la Constitución ha
dicho cuándo existe el delito de traición12. Destaca el carácter de garantía
contraponiendo la definición constitucional con la arbitrariedad de las leyes
de Partida13.
15 Discutieron incluso si es “o” o “y”. En cumplimiento de
la Constitución, la ley 49 de 1863 quiso precisar los actos de traición14, pero
la tradición a partir del proyecto Rivarola-Piñero-Matienzo de 189115 reprodujo
la letra constitucional, agregando sólo agravantes. Más tarde se discutió si la
expresión ayuda o socorro del artículo 214 del código penal era o no
constitucional, pues la Constitución exige ayuda y socorro.
Se sostuvo que la alternativa en lugar de la conjunción importaba
extender la fórmula constitucional, aunque otros opinaron que siempre que hay
una se presenta el otro y viceversa, por lo que no se alteraría la extensión16.
Soler afirmaba que tienen importancia esa y otras diferencias17, en tanto que
Núñez sostiene que se trata de una garantía, y si el artículo 214º del Código
penal no se aviene con el artículo 119º constitucional, debe prevalecer la
fórmula de la Constitución18. De cualquier manera, todos coinciden en su
naturaleza de garantía y en la consiguiente inadmisibilidad de cualquier
extensión de la fórmula legal, centrándose la discusión sólo en saber si la hay
o no en la ley.
16 Todos requieren que haya guerra internacional; desde el
propio Rodolfo Moreno (h). El tipo objetivo del delito de traición contiene un
elemento de delimitación temporal: la opinión unánime de la doctrina penal
argentina exige que este delito se cometa en tiempo de guerra internacional.
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